盈利补偿条款（对赌）的典型争议与裁判案例研究

引言：那些签在纸上的“金山”与“深渊”

在加喜财税摸爬滚打的这12年里，我经手过大大小小上千起公司转让与收购案子。见过推杯换盏时的意气风发，也见过撕破脸皮时的头破血流。在资本市场上，“盈利补偿协议”，也就是咱们俗称的“对赌协议”，绝对是最让人爱恨交织的玩意儿。它既是投资人眼中的安全气囊，也是很多创业者眼中的绞索。为什么我要聊这个？因为根据我的观察，最近两年的经济环境下，越来越多的对赌协议正在进入“兑现期”或者“爆雷期”。很多老板在签协议时只看到了那笔诱人的投资款，却忽略了三年后如果业绩不达标，那是要真金白银拿出现金来回购股份的。这不仅仅是法律问题，更是深刻的财税与公司治理问题。作为一名在这个领域深耕多年的老兵，我想抛开那些晦涩的法条，用咱们做生意的实在话，结合这几年遇到的真事儿，好好给各位剖析一下这背后的门道，希望能给正在准备融资或者并购的你，提个醒，避个坑。

对赌主体的法律界定

咱们先说最基础也是最容易踩坑的一点：跟谁对赌？在早期的资本狂热期，我见过不少糊涂账，投资方为了保险，既跟股东签，又跟目标公司签，搞个“双重保险”。各位一定要清楚，根据《九民纪要》的精神，投资方与目标公司对赌，如果想要实际履行，那是有着严格限制的。简单说，如果公司没钱，或者履行对赌会导致公司资本抽逃、损害债权人利益，法院是不支持直接让公司掏钱的。这里有个很有意思的案例，大概是三年前，我帮一家科技企业做并购咨询，老板老张信心满满，为了拿到五千万融资，不仅签了个人连带责任，还把公司也拉进了对赌协议。结果第二年行业遇冷，业绩差了一大截。投资方直接起诉要求公司履行补偿义务。当时老张就慌了，以为公司账户里的流动资金能保住，结果呢？法院审理认为，如果没有完成减资程序，直接用公司资产补偿股东，会损害外部债权人的利益，最后虽然判了老张个人赔，但公司这块没支持。所以在草拟协议时，必须明确区分“目标公司作为对赌主体”的无效风险与“目标公司原股东作为对赌主体”的有效性。这不仅仅是文字游戏，更是决定了在关键时刻，你的责任是有限的还是无限的。

其实，这里面的逻辑很简单，公司是独立的法人，它有自己的财产，这些财产是用来对外经营的，不是用来给股东“买单”的。如果你是投资人，想让创始人承担责任，那就盯着创始人个人；如果你盯着公司，那就要做好可能拿不到钱的心理准备。我们在做风险评估时，经常会帮客户梳理这一块。记得有次做尽职调查，我们发现对方的协议里居然写的是“目标公司承担连带责任”，这在法律上其实是个悖论。因为我们常说的“连带责任”通常存在于平等的民事主体之间，而公司和股东之间，有着严格的资本维持原则。当时我就建议投资方赶紧修改条款，把矛头对准实控人名下的其他资产。后来果然不出所料，项目黄了，但因为实控人签了个人对赌，投资方最后通过查封其房产挽回了大部分损失。明确对赌主体，是整个协议架构的基石，千万别为了省事或者显示气势，就把该不该签字的主体都拉进来，最后反而因为条款无效导致赢了官司拿不到钱。

再深挖一点，很多老板会问，那是不是绝对不能跟公司对赌？也不是绝对的。根据司法解释，如果公司完成了减资程序，或者有可分配利润，那是可以履行的。你要知道，减资需要公告，需要债权人同意，这流程走得极慢，而且一旦启动，公司的商业信誉可能就崩了。我在加喜财税处理过好几起类似的合规整改，因为当初签了公司对赌，现在要履行，不得不走减资程序。结果银行一看公司减资，立马抽贷，供应商也不敢发货，形成恶性循环。我的建议是，除非万不得已，尽量将履行义务锁定在股东层面，保持目标公司资产的相对稳定和完整性。这不仅是法律策略，更是为了保住公司的经营命脉，毕竟把公司掏空了，对谁都没好处。

业绩承诺的认定标准

解决了跟谁赌的问题，接下来就是最核心的：赌什么？也就是业绩承诺的具体指标。这也是争议最高发的地带。90%的对赌协议都把“净利润”作为核心指标，但“净利润”这三个字，在会计准则和实务操作里，可大有文章可做。最典型的争议点就在于：到底是看“税后净利润”，还是看“扣除非经常性损益后的税后净利润”？这中间的差别，可能就是一个天文数字。举个例子，我之前服务过的一家做智能制造的企业，在收购一家零部件厂时，对方承诺三年净利润一个亿。结果第二年，对方把厂里的一块闲置土地卖了，赚了八千万。如果不扣非，这年业绩看似达标了；但如果扣非，主营业务其实是亏损的。当时我们就很坚决，主张必须“扣非”后计算，因为我们要买的是你的盈利能力，不是你的卖地本事。这里面的关键在于如何定义“非经常性损益”，比如补助、资产处置收益、变卖资产等等，这些都应该被剔除在外。

为了让大家更直观地理解这种差异，我特意整理了一个对比表格，这也是我们在协助客户审核财务报表时经常用到的工具：

除了扣非的问题，还有一个容易被忽视的细节，那就是审计机构的选定和审计标准的约定。在很多争议案例中，大股东和投资方各找一家审计机构，出来的数据天差地别。我在加喜财税通常建议在协议签的时候就明确指定一家双方都认可的具有证券从业资格的会计师事务所，并且要约定清楚是采用中国企业会计准则还是国际财务报告准则（IFRS）。别小看这个，有些跨境并购案子里，因为会计准则的差异，折旧摊销的计算方法不一样，最后算出来的利润能差出20%来。我有位客户，因为没约定好这一点，到了对赌年底，外方投资方拿出一套按IFRS算的报表，说没达标；中方老板拿出一套按中国准则算的报表，说超了。双方僵持不下，最后虽然没闹上法庭，但合作关系彻底破裂，后续融资也全都黄了。明确审计标准，是减少扯皮的有效手段，千万别觉得这事儿小，关键时刻它能救命。

情势变更的适用边界

做生意，最怕的就是“黑天鹅”。比如这三年，疫情、政策突变，多少原本做得好好的企业突然就趴下了。那么，当遇到这种不可控的情况时，对赌协议能不能免除或者变更？这就是法律上讲的“情势变更”原则。在实务中，这可是个大难题。很多老板觉得：“哎呀，疫情来了，不让开工，这业绩完不成了不是我的错啊，对赌是不是就该取消？”但我得泼盆冷水，法院在认定“情势变更”时是非常谨慎的。商业风险（如市场需求下降、成本上涨）和情势变更（如地震、战争、极端政策）是有严格界限的。大部分的经营困难，会被认定为是你在签协议时就应该预见到的商业风险，不能作为免责理由。

举个我亲身经历的例子。前年，我们接触过一家做K12教育的培训机构，在双减政策出台前签了对赌。政策一来，整个业务线被砍，业绩肯定是完不成了。创始人起诉要求解除对赌，理由是不可抗力。但法院最终的判决并没有完全支持他。法官认为，虽然政策调整是一个因素，但企业在签约时应当对行业监管风险有预判，而且政策出台后，企业并没有及时转型，导致损失扩大。最后判决是调整了对赌的考核期限，而不是直接免除补偿责任。这个案子告诉我们，当外部环境发生剧烈变化时，与其硬抗着去打“情势变更”的官司，不如早点坐下来谈重组。通过调整估值、延期考核或者以股代债等方式来解决，往往比在法庭上死磕更有效率。毕竟，法律讲究的是证据和因果，如果因为你经营策略没跟上时代，想把锅都甩给“大环境”，那法庭可不一定是你的避风港。

这里还得提一个专业点，涉及到跨境并购的。有些企业为了避税或者融资，把公司架构搭在了开曼或者BVI等地。现在全球都在搞“经济实质法”，要求在这些地方的公司必须有实际经营和员工。如果你因为对赌失败，想通过转移资产或者变更税务居民身份来逃避责任，那不仅触发了对赌违约，还可能招致税务监管的重罚。我们曾协助一家客户处理过类似的合规危机，对方想把利润转移到低税率地区来粉饰业绩完成对赌，结果触反了经济实质法的红线，被当地监管机构调查，最后不仅对赌没完成，还面临巨额罚款。在任何情况下，合规经营都是底线，对赌协议不能成为你违规操作的借口。在情势变更的认定上，法院也会审查你自身是否存在合规瑕疵，这往往成为判决的关键胜负手。

回购价格的计算陷阱

如果真的走到了那一步，业绩没达标，需要触发回购条款，那这钱到底该怎么算？这里面的水，比业绩承诺还要深。很多协议里会写：“投资方有权要求回购，回购价格 = 投资本金 + 年化10%的利息。”看着挺简单吧？但实际算起来，复利还是单利？利息是从打款那天算起，还是从违约那天算起？税是谁承担？这些细节如果不写死，最后算出来的数字能吓你一跳。我见过最夸张的一个案子，双方对回购金额的理解差了整整一千多万。原因就在于协议里写的是“同期银行贷款利率的四倍”，但没说清楚是按照中国基准利率还是LPR（贷款市场报价利率）。这几年LPR一直在降，而基准利率早就停了。这就导致双方各执一词，最后不得不请第三方机构进行司法鉴定，费时费力。

为了给大家一个清晰的概念，我整理了一个常见的回购价格计算公式对比表，大家在签协议前一定要对照着看一眼：

除了计算公式，还有一个特别关键的点：回购款的资金来源。很多老板签了字，以为反正公司资产在那，大不了卖房卖车。但如果你是个人的无限连带责任，那你名下的所有资产都可能被查封。我有个做餐饮连锁的朋友，前几年扩张太快，签了对赌。后来疫情一来，业绩腰斩，面临两个亿的回购义务。他原本以为把公司股权转出去就没事了，结果因为签了个人连带，人家直接找上门来冻结了他个人的房产和银行账户。最惨的是，他之前为了避税，把一部分个人资产挂靠在亲戚名下，结果被查出实际受益人还是他，这笔账还是算到了他头上。这里就涉及到了一个“实际受益人”的穿透认定问题。现在金融机构和法院的调查手段非常厉害，不要试图通过代持等手段来隐瞒资产逃避对赌责任，因为在法律穿透面前，这些小聪明往往不堪一击，甚至可能因为隐瞒资产而背上拒不执行判决的刑事责任，那性质就全变了。

税务处理的合规挑战

聊完了算账，咱们得聊聊交税。这一块是很多老板最容易忽略，也是最后最容易“暴雷”的地方。对赌协议涉及到钱的大进大出，每一步都跟税挂钩。如果业绩达标了，投资人给你的奖励，或者你给管理层的奖励，怎么交税？如果没达标，你赔给投资人的钱，能不能在税前扣除？这些问题，如果不想清楚了，到时候税务局找上门，不仅要补税，还得交滞纳金。根据我们的实务经验，目前关于对赌赔偿的税务处理，各地税务机关的口径其实并不完全统一，这就更需要我们在事前做好规划。

举个典型的例子。一家公司因为业绩不达标，大股东向投资方支付了三千万的业绩补偿款。这笔钱在会计上怎么处理？是视为股权的调整，还是视为捐赠，或者是企业的亏损？不同的处理方式，税务后果天差地别。如果被认定为捐赠，那这笔钱是不能在企业所得税税前扣除的；如果能认定为股权调整，那可能就不涉及所得税问题。我们曾协助一家浙江的企业处理过这个棘手的问题，当时税务局认为这是企业对外捐赠，要求补缴巨额企业所得税。我们团队通过查阅大量判例，并与当地税务机关进行了多轮沟通，详细阐述了这笔款项实质上是针对之前估值的修正，属于“对价调整”，最终成功说服税务机关认可了我们的观点，为客户节省了近千万的税负。这个案例充分说明，在对赌协议的条款设计阶段，就必须引入税务视角，把税务处理方式写进协议或者备忘录里，给后续的税务申报留下依据。

如果你的对赌涉及到跨境架构，比如VIE架构下的境外公司对赌，那还要涉及到预提税的问题。投资方拿到的回购款，如果是境外主体，你可能得帮他代扣代缴10%的预提所得税。这笔钱谁来出？协议里如果不约定，往往就是扯皮的根源。我见过一个案子，双方因为代扣税问题闹翻了，投资人坚持要拿到手的净额，公司坚持是税前金额，最后没办法，只能按照税法规定扣了，投资方拿到钱后大为光火，直接把公司拉黑了。作为一个在加喜财税干了十二年的老兵，我必须提醒各位：税务成本是交易成本中不可忽视的一部分，一定要在签协议前算清楚账。别等到钱都赔出去了，税务局又来找你要税，那真是屋漏偏逢连夜雨。

结语：专业的事，还是交给专业的人

写到这里，我想大家应该能感觉到，盈利补偿条款（对赌）绝不仅仅是一纸简单的承诺，它背后牵扯到法律、财务、税务、公司战略等多个维度的博弈。在这个行业这么多年，我看过太多因为贪图快钱、不懂规则而陷入绝境的企业家，也见过因为设计精良、风控到位而化解危机的智者。对赌协议本身没有好坏，它只是资本市场上的一种工具。用得好，它是助推器，能让企业插上翅膀；用不好，它就是，能把炸得粉身碎骨。

对于正在或者准备进行公司转让、融资并购的朋友，我有几句掏心窝子的建议。第一，不要盲目乐观，永远做最坏的打算。签字前，先问问自己，如果明年业绩腰斩，我拿什么赔？第二，重视条款细节，特别是“扣非”、“审计主体”、“回购计算公式”和“税务处理”这些核心条款，千万别模棱两可。第三，也是最重要的一点，一定要借助专业机构的力量。律师看法律，会计师看账本，财税师看税务风险，这几块缺一不可。就像我们在加喜财税一直坚持的，不仅要帮客户把生意做成，更要帮客户把风险控住。毕竟，在资本的牌桌上，活下来永远比赢一把更重要。希望大家都能在资本市场上游刃有余，既能融到资，也能守得住业。

加喜财税见解总结

从加喜财税的专业视角来看，盈利补偿条款的本质是解决企业估值与未来业绩不确定性之间的矛盾。但在实际操作中，我们发现许多企业过于关注交易估值，而忽视了条款的可执行性与税务后果。尤其是关于业绩补偿的税务定性，目前仍是监管的灰色地带，企业极易因处理不当引发二次税务风险。我们建议，企业在设计对赌条款时，应采用“全生命周期”的合规思维，即在签约前引入税务模拟测算，在执行过程中根据最新法规动态调整策略，切忌为了促成交易而接受单方面过于苛刻的补偿条款。只有在合规的前提下平衡各方利益，才能实现并购的最终价值。加喜财税愿做您身边的财税守护者，为您的每一次资本跃迁保驾护航。