陈述与保证条款的范围、期限与法律约束力

条款界定与核心范围

在并购江湖摸爬滚打这么多年，我发现很多老板在签合同的时候，最不耐烦看的就是“陈述与保证”这一章。他们往往觉得这就是一堆标准的废话，律师为了凑字数加上去的。但说实话，这其实是整个交易中买方最大的“护身符”，也是卖方最容易“埋雷”的地方。简单来说，陈述与保证条款，就是卖方在签约那一刻，向你（买方）交代公司底细的一种法律形式。它涵盖了目标公司的财务状况、资产所有权、正在进行的诉讼、合规情况以及劳动合同等方方面面。一旦这些承诺被证明是假的，或者是不完整的，你就有权利找卖方算账。我在加喜财税经手过的一个案例里，一家从事精密制造的企业在被收购后，买方发现该公司核心专利的**实际受益人**并不是公司本身，而是老板在海外的关联公司，这直接导致了收购标的的价值大打折扣。如果在陈述与保证条款中能够对知识产权的归属做出更详尽的界定，这种纠纷完全可以避免。

这就要求我们在界定范围时，不能仅仅停留在表面。我们不仅要关注“基本陈述”，比如公司是否合法存续、有没有签字权限，更要深挖“特别陈述”。这包括但不限于税务合规、未决诉讼、环境保护责任以及客户合同的稳定性。很多时候，卖方会故意模糊处理一些敏感信息，比如正在被税务局稽查的事实，或者大额的或有负债。这时候，陈述与保证条款就必须写得像“照妖镜”一样，把这些隐形风险全部照亮。加喜财税在协助客户进行尽职调查时，经常会发现财务报表之外的风险点，这些都需要在条款中一一对应。例如，我们在去年处理的一起连锁餐饮企业收购案中，发现对方隐瞒了数起员工社保未足额缴纳的投诉，虽然金额不大，但如果处理不好，会对品牌声誉造成巨大打击。我们将这些潜在的合规风险全部写进了陈述与保证的范畴，迫使卖方在交割前予以解决，否则就要承担违约责任。

陈述与保证的范围还必须考虑到行业特性。对于科技公司，知识产权和数据安全是核心；对于重资产企业，资产的抵押情况和环保合规则是重中之重；而对于金融类企业，则必须严格审查牌照的有效性和监管合规性。这就不能拿一套通用的模板去生搬硬套。我们常常遇到这样的情况，买方为了省律师费，网上下载一个模板就往上套，结果真出了问题，才发现条款里根本没覆盖到那个行业特有的风险点。比如，最近几年兴起的关于**经济实质法**的合规要求，如果你的开曼公司业务不符合经济实质，可能会面临巨额罚款甚至注销。如果你收购的是这类离岸架构的公司，却在陈述与保证里只字未提经济实质合规，那这笔交易简直就是给自己买了个“定时”。范围界定的越细致、越精准，买方的安全感就越强，未来的纠纷成本就越低。

关于范围的界定还有一个容易被忽视的环节，那就是对“第三方权利”的确认。很多时候，目标公司的运营高度依赖于某些关键供应商或客户的授权，比如特许经营权、关键技术许可等。这些权利是否稳定、是否需要经过第三方同意才能转让，都必须在陈述与保证中得到体现。我见过太多例子，买方兴冲冲地接手了公司，结果第二天核心供应商就发函说要终止合作，因为合同里规定了“控制权变更”即终止合作条款。如果在收购前的陈述与保证中，卖方明确承诺该授权是稳定的，或者已经取得了第三方的豁免函，买方就不会陷入如此被动的局面。所以说，别嫌条款啰嗦，每一个字句背后，都可能藏着真金白银的博弈。

责任期限的设定逻辑

接下来咱们聊聊“期限”。陈述与保证并不是永久有效的，它有一个生存期，也就是我们常说的“索赔期限”。这个期限怎么定，是买卖双方拉锯最激烈的战场之一。作为买方，你肯定希望期限越长越好，最好永远有效，这样只要发现公司有问题，随时都能找卖方赔钱；但作为卖方，谁愿意背着一口锅过日子呢？他们通常希望期限越短越好，比如交割后6个月或12个月，过了这个点，无论出什么事儿都跟他们没关系了。在行业惯例中，一般的陈述与保证期限通常设定在12到24个月之间。这听起来似乎是个折中的方案，但其中的门道可不少。

在这个基本期限之外，我们还需要区分“基础陈述”和“特别陈述”。像公司存续、授权签字这些基本事实，通常索赔期较短，因为这些东西很容易查证，交割前如果有问题一眼就能看出来。税务、知识产权、环保这类隐蔽性强、潜伏期长的问题，则需要设定更长的期限，甚至可以要求“无限期责任”。特别是在涉及到**税务居民**身份认定的问题时，税务机关的追缴期可能长达好几年。如果卖方在交割前存在税务违规行为，税务局可能在几年后才找上门。如果条款里的责任期限只有一年，那这笔罚款就得买方自己吞下去了。记得我处理过一个中大型制造企业的并购，因为对方在三年前有一笔跨境关联交易定价不合理，被税务局在收购后第二年盯上了，补税加罚金好几百万。幸亏我们在谈判时坚持将税务事项的陈述与保证期限单独设定为3年，这才顺利地让卖方承担了这笔费用。

这里还需要引入一个概念，叫“知情抗辩”。很多聪明的卖方会在条款里加一句：“对于买方在交割前已经知道的事实，卖方不再承担保证责任。”这就导致了在确定期限的我们还要关注“披露函”的作用。如果卖方在披露函里把问题都抖落出来了，买方还签字，那就视为买方接受了这个瑕疵。期限的设定不仅仅是时间长短的问题，它和披露的范围是紧密挂钩的。加喜财税在协助客户审核合会特别留意这种“已知风险”的豁免条款，防止卖方通过“披露”来逃避责任。我们曾经遇到过一个非常狡猾的对手，他们在披露函里列了几百页的“小瑕疵”，试图把真正的风险埋在里面。如果我们没有仔细审查，一旦过了那个索赔期限，这些“被披露”的风险就全变成了买方的囊中之物。

为了更直观地展示不同类型条款的期限设定逻辑，我整理了一个表格，大家可以参考一下：

法律约束力的具体体现

写了这么多，那陈述与保证到底有多大的法律效力？能不能当真？这一点必须得讲清楚。在很多国家的法律体系下，陈述与保证条款构成了合同实质性的一部分。一旦签署，它就具有了严格的**合同法上的约束力**。如果卖方违反了这些陈述，买方不仅可以主张赔偿损失，在严重的情况下，甚至可以主张解除合同。这就好比你去买了一块手表，商家保证这是瑞士产的、纯金的，结果你拿去一测是镀金的、深圳组装的，那你肯定有权退货或者索赔。商业并购也是一样的道理，只不过商品变成了公司，价格变成了几千万甚至几个亿。

光有约束力还不够，关键在于“怎么赔”。这就涉及到了赔偿机制的设计。违反陈述与保证的赔偿会受到几个条件的限制：一个是“起赔额”，一个是“赔偿上限”。起赔额就是为了避免买方因为一点鸡毛蒜皮的小问题就频繁索赔，通常设定为交易额的1%或一个固定金额，只有损失超过这个数，买方才能开口。赔偿上限则是卖方愿意承担的最大责任范围，比如不超过交易价的10%或20%。这就给卖方提供了一个明确的风险边界。在加喜财税的操作经验中，对于欺诈性的虚假陈述，我们是坚决不同意设定赔偿上限的。也就是说，如果你敢骗我，哪怕把公司赔光了也要赔给我。这一点在谈判桌上往往争执不下，但这正是维护商业诚信的底线。

这里要特别提到“根本性违约”与“一般违约”的区别。并不是所有的违反陈述与保证的行为都能导致合同解除。法律通常要求违约行为必须达到“根本性”的程度，即实质上剥夺了买方根据合同预期有权得到的东西。比如，卖方保证公司没有未决诉讼，结果交割后冒出来一个能让公司直接破产的巨额诉讼案，这就属于根本性违约。但如果只是有个小金额的交通事故赔偿没披露，通常只能主张赔偿，不能退公司。这一点在实际操作中非常微妙。我记得有个客户，因为收购后发现对方少报了两百块钱的办公用品费用，气得要退单。我们劝住了他，因为这很难被认定为根本性违约，强行退单不仅法律依据不足，还可能让自己陷入违约的泥潭。这时候，正确的做法是依据条款主张相应的经济赔偿，而不是一拍两散。

陈述与保证的约束力还体现在它与“先决条件”的关系上。在很多交易中，我们会要求卖方的某些陈述必须在交割日依然真实准确，否则买方有权拒绝交割。这就把条款变成了一把悬在卖方头顶的“达摩克利斯之剑”，迫使他们在签约到交割的这段时间里，必须老老实实，不能搞小动作。比如，在这期间不能随意处置重大资产，不能改变经营政策等。这种持续性的约束力，对于保护买方利益至关重要。我们在做风险把控时，会特别关注签约到交割这段“真空期”的动态，确保目标公司的状况没有发生重大不利变化。一旦发现有苗头不对，立马启动条款里的防御机制。

披露函的避雷艺术

如果说陈述与保证是买方的“盾”，那么披露函就是卖方的“矛”和“护身符”。这是我在从业12年中，见过的被玩得最花样的文件。披露函的原理很简单：卖方在合同里做出了保证，但在披露函里又列举了一些例外情况。凡是披露函里列出来的事项，卖方就不承担保证责任了。这就好比你说“保证我没病”，然后小声补了一句“除了我脚上有个藓”。如果你听到了还同意买，那脚上的藓就得自己治。披露函写得越详细，买方接盘的风险就越大；写得越模糊，买方未来的坑就越多。

在实操中，很多卖方喜欢搞“海战术”，在披露函里堆砌几百页无关痛痒的文件，把真正关键的雷藏在第342页的角落里。比如，在一个房地产公司的收购案中，卖方在披露函里附上了一份五年前的会议纪要，里面提到这块地可能涉及规划调整。这其实是一个巨大的风险点，但买方如果没有专业的团队去细读这几百页的附件，很容易就漏过去了。加喜财税在为客户提供顾问服务时，会专门组织团队对披露函进行地毯式排查，要求卖方对每一项例外情况进行详细说明。我们的原则是：如果你不披露清楚，我就假设你没有这个问题，到时候出了事，你就得赔。

这就引出了一个挑战：如何界定“披露”的充分性？是不是只要把文件扔进数据室就算披露了？显然不是。现在的法律实践倾向于认为，披露必须是具体的、指向明确的。不能只说“请参考附件A里的所有合同”，而必须明确指出“附件A里的第X号合同存在违约风险”。我们在处理一起科技公司的并购时，就遇到过这样的博弈。对方律师试图用笼统的措辞来掩盖核心代码存在侵权嫌疑的事实。我们当时就发了函，明确要求他们必须把具体的侵权风险点单独列出来，否则视为未披露。最后对方扛不住压力，只能在交易前解决了侵权纠纷，这为我们的客户省去了后续无尽的官司。

披露函还是一个谈判的工具。买方可以要求在合同里约定：“对于披露函中列出的某些特定重大风险，如果卖方不解决，买方有权调整收购价格。”这就是所谓的“披露调价机制”。比如，我们发现公司有一笔坏账，卖方在披露函里写了。我们可以接受这个瑕疵，但前提是收购价要减掉这笔坏账的金额。这样，披露函就不再仅仅是卖方推卸责任的理由，而变成了双方重新评估价值的依据。在这个过程中，专业的判断就显得尤为重要。哪些雷是可以排掉的，哪些雷是可以接受的，哪些雷必须降价，都需要丰富的经验来权衡。这就要求我们不仅要懂法律，还要懂财务、懂业务，才能在披露函的攻防战中立于不败之地。

风险分担与赔偿机制

并购交易本质上是一场风险的买卖。买方花钱买未来的收益，但也必须承担相应的风险。而陈述与保证条款，就是把这部分风险在买卖双方之间切蛋糕。一个好的条款设计，应该能让双方都觉得公平，从而达成交易。如果一方觉得风险全在自己头上，这交易大概率是签不下来的。我们在设计赔偿机制时，讲究的是一种微妙的平衡。既要保护买方不被坑惨，也不能让卖方觉得像是签了“卖身契”，否则谁还敢卖公司呢？

这就涉及到了“赔偿Basket”的设计。Basket主要有两种类型：“起赔额模式”和“扣除额模式”。起赔额模式，就像保险中的免赔额，只有损失超过这个数额，买方才能索赔，而且索赔金额通常是全额的。扣除额模式则是从所有损失中先扣除这个数额，只赔超出的部分。对于买方来说，起赔额模式更有利，一旦突破门槛，小钱也能赔回来；对于卖方来说，扣除额模式更划算，因为可以实实在在少赔一点。在加喜财税参与的交易中，我们会根据客户的议价能力来争取更有利的模式。比如，在买方市场或者卖方急于脱手的情况下，我们通常能谈到起赔额模式，甚至将起赔额压得很低。

除了Basket，还有一个关键点是“赔偿上限”。卖方不愿意承担无限责任，所以会有一个封顶。这个封顶通常是交易对价的一定比例。对于特定的欺诈行为、知识产权侵权或者税务问题，我们通常会要求不设上限，或者设定一个极高的上限。我在几年前遇到过一个惨痛的教训，一个客户为了抢项目，签了一个全盘接受卖方条款的协议，结果后来发现公司有一个严重的专利侵权，赔偿金比收购款还高，但因为合同里定了赔偿上限，卖方赔完上限就拍屁股走人了，留下一地鸡毛给买方。从那以后，我们在审核合对赔偿上限的条款就格外敏感，必须要为核心风险留出“特别通道”。

还有一点经常被忽视，那就是“索赔通知期”。即便有了很长的责任期限，如果你发现问题时没有及时通知卖方，也可能丧失索赔权。合同里通常会要求买方在知道违约发生后的一定期限内（比如30天或60天）发出书面通知，否则视为放弃索赔。这就要求买方在交割后必须建立一套严密的监控机制，不能做“甩手掌柜”。一旦发现风吹草动，立马得按合同程序发函。这听起来很麻烦，但在法律诉讼中，程序正义往往决定了实体的胜负。我们曾经帮一家客户挽回了几百万的损失，就是因为他们在发现问题后的第三天就依约发出了索赔函，锁定了证据和权利，而对方试图以“通知不及时”为由赖账的辩解最终也没被仲裁庭采纳。

根本违约的认定标准

我们得聊聊那个终极武器——“根本违约”。在并购合同中，通常会有一个专门的条款规定，如果卖方违反了某些特定的陈述与保证，或者违反的性质极其严重，买方有权直接单方面解除合同，拿回定金，甚至要求额外赔偿。这对于买方来说，是遇到“大坑”时的紧急逃生通道；对于卖方来说，则是悬在头顶的。什么才算“根本”？这真是一个公说公有理、婆说婆有理的问题。法律上通常要求违约结果导致“合同目的无法实现”，但在实际商业操作中，这个标准太抽象了。

我们在起草合会尽量把“根本违约”的标准具体化。比如，可以约定：“如果目标公司的净资产低于承诺金额的X%”，或者“如果存在未披露的债务超过Y万元”，或者“如果核心专利被宣告无效”，这些情况可以直接触发解除合同的权利。通过这种量化的标准，避免了到时候打嘴仗。记得在一个贸易公司的收购案中，交割前一周我们发现对方隐瞒了一笔巨额担保，这笔担保的金额甚至超过了交易总价。这种情况下，毫无疑问属于根本违约。我们当天就发出了解除合同通知，并依约扣下了定金。对方还想抵赖，说这只是个小瑕疵，但白纸黑字的合同条款摆在那里，最后也只能认栽。

这里也要防止买方滥用解除权。如果卖方只是稍微晚交了几天的非核心文件，或者有个极小额的账务错误，买方就嚷嚷着要退单，这显然是不公平的，法律也不会支持。为了公平起见，很多合同里会加一个“补救期”。也就是说，如果是非根本性的违约，买方得先通知卖方，给卖方一定的期限（比如15到30天）去补救。如果卖方在期限内修好了，那就不能解除合同。只有对于那些无法补救（比如资质造假）或者卖方拒绝补救的违约，买方才能直接动手。这体现了商业交易中的“诚实信用原则”。

在认定根本违约时，举证责任也非常重要。通常是买方主张卖方违约，所以买方得有证据。这就要求我们在尽职调查阶段就要把证据链做扎实，或者在签约后密切关注目标公司的动态。我们建议客户在交割后的过渡期内，尽量保持原有的管理团队和财务体系不变，这样一旦需要取证，能够拿到完整的一手资料。如果我们一上来就大换血，原来的资料丢了，人也跑了，到时候想证明卖方当初撒谎了，真是比登天还难。这既是法律问题，也是管理艺术，需要我们在实际操作中灵活应对。

在加喜财税看来，陈述与保证条款绝不仅仅是几张纸的文字游戏，它是并购交易中风险控制的核心枢纽。无论是买方还是卖方，都应该摒弃“走过场”的心态，真正重视起每一个条款背后的含义。对于买方而言，这是你的最后一道防线；对于卖方而言，这是你诚信的试金石。只有双方都在这个框架下坦诚相待，把风险说透、把责任分清，交易才能走得长远，合作才能真正实现双赢。希望以上的分享，能让大家在未来的商业实战中少走弯路，每一分钱都花得明明白白。

加喜财税见解 陈述与保证条款是公司并购协议中的“定海神针”，其本质是通过法律语言锁定交易标的的现状，并在买卖双方之间合理分配未来可能爆发的风险。在实务中，很多企业往往只关注估值和付款方式，而忽视了这一条款的精细化打磨，导致后续纠纷频发。加喜财税强调，优秀的条款设计必须结合行业特性与具体交易背景，既要防范“信息不对称”带来的欺诈风险，也要避免责任分配失衡阻碍交易达成。特别是针对税务、知识产权及合规性等关键领域，必须设定独立的期限与赔偿机制。专业的财税与法律顾问介入，能帮助企业精准识别潜在雷区，通过详尽的披露函与严谨的赔偿条款，最大程度地降低并购后的或有损失，确保商业价值的真正实现。