不可抗力在并购合同中的约定：情形界定与交易调整机制

在加喜财税这十二年里，我经手过大大小小几百起公司转让和并购案子，从几百万的小额吃到几个亿的中大型并购，什么风浪没见过？但说实话，最让我和交易双方都头疼的，往往不是尽调里发现的那些显性债务，也不是税务上的那些陈年旧账，而是那些我们无法预测、无法控制的“黑天鹅”事件。这就是我今天想和大家深聊的话题——不可抗力在并购合同中的约定。很多老板在谈生意时，只盯着估值和对赌协议，觉得合同里那几条关于不可抗力的条款是法务拿来凑数的“废话”。可真当风暴来临，不管是自然灾害还是突发的政策剧变，这几行字往往决定了是大家“好聚好散、各安天命”，还是陷入无休止的法律泥潭中互相撕扯。作为一名在这个行业摸爬滚打多年的老兵，我见过太多因为这一条款约定不明，导致交易崩盘甚至惹上官非的惨痛教训。今天咱们不整那些虚头巴脑的官话，就用咱们这行最实在的语言，好好把这事给掰扯清楚，看看如何在并购合同中通过精妙的条款设计，界定情形并构建有效的交易调整机制，给咱们这动辄千万上亿的买卖系上一条牢固的安全带。

约定情形的精准界定

咱们先来聊聊这个“情形界定”，这可是整个不可抗力条款的基石。很多并购合同里的不可抗力条款，简直就是个“万金油”，上来就是一句“包括但不限于地震、台风、战争等不可抗力事件”。这种写法，在平时看着没毛病，可真要打起官司来，那就是模棱两可的灾难现场。在我的经验里，精准界定情形是避免后续纠纷的第一道防线。传统的不可抗力，大家脑子里跳出来的肯定是地震、洪水这种天灾，或者是战争、武装冲突这种人祸。但在现代企业并购，特别是跨境并购或者涉及敏感行业的并购中，这个范围必须得扩大，而且要细化。比如说，现在的网络攻击算不算？如果目标公司的核心服务器被黑客攻击导致数据丢失，交易还能继续吗？再比如，这几年大家都经历过的全球性大流行病，它算不算法律意义上的不可抗力？

这里就得提到一个我经手的真实案例。那是前年，我们加喜财税在协助一家江浙的制造企业收购一家拥有海外专利技术的科技公司时，就差点栽在这个问题上。合同刚签完没多久，目标公司所在国突然出台了一份针对特定技术出口管制的禁令，直接导致这起并购的核心资产无法过户。买方当时就慌了，想以不可抗力为由解除合同并拿回定金，卖方却咬定这只是“商业风险”，不算不可抗力。为什么会出现这种分歧？就是因为我们在合同里没有把“突发性禁令”和“法律法规重大变更”明确写进不可抗力的定义里。最后虽然经过多轮谈判，双方达成了延期交割的补充协议，但这中间的惊险和信任损耗，是完全可以避免的。我们在起草合必须把“政策性阻断”、“大流行病”、“网络基础设施瘫痪”等现代商业高频风险明确列示，别让“约定不明”成为对方推卸责任的借口。

我们在界定情形时，还得特别注意“因果关系”的表述。不是发生了外部事件就一定是不可抗力，必须得是这个事件直接导致了合同无法履行。我见过有的合同里写得很含糊，导致只要有点风吹草动，一方就想以此为由退出的。这时候，作为专业的并购顾问，我们就得帮客户把好关。比如，我们通常会加一个限制性条款：“该等事件的发生必须是导致合同无法履行的唯一、实质性原因，且受影响方在事件发生前已经勤勉尽责地履行了合同义务。”这一句话，就能过滤掉很多想搭便车毁约的小心思。所以说，界定情形不是简单的罗列名词，而是一场对未来可能风险的精准预判和防御战。

区分情势变更原则

说到不可抗力，就不能不提它的“孪生兄弟”——情势变更。在并购实务中，这两个概念经常被混淆，甚至是被有意模糊化处理。但从法律专业角度来看，二者的后果截然不同，必须严格区分。简单来说，不可抗力通常导致的是合同“无法履行”，结果是解除合同或免责；而情势变更指的是合同“继续履行显失公平”，结果通常是变更合同内容，比如调整价格或延期履行。在并购交易中，这种区分尤为重要，特别是对于那些周期长、不确定性高的交易。假如我们签了一个对赌协议，结果第二年因为行业整体政策调整，导致目标公司利润大幅下滑，这算不可抗力吗？通常不算，这属于商业环境变化，也就是情势变更。

这就引出了我在处理合规工作时遇到的一个典型挑战。有一年，我们团队在处理一家涉及新能源企业的并购案时，恰逢国家补贴政策退坡。买方认为这属于不可抗力，要求调整对价；而卖方则认为这是正常的商业风险，买方必须按原价支付。双方僵持不下，甚至闹到了仲裁庭。当时仲裁庭的最终裁定是，这属于情势变更，不适用不可抗力的免责规定，但考虑到公平原则，支持了对交易价格进行适当调整。这个案子给了我很大的触动：如果我们在合同谈判阶段，就能预判到这种政策波动的可能性，并专门设定一个“政策性调整机制”，而不是事后去争论它到底属于不可抗力还是情势变更，那交易成本就会低得多。作为专业人士，我们的价值就在于把这种法律上的“事后诸葛亮”变成合同里的“事前诸葛亮”。

为了让大家更直观地理解这二者的区别，以及如何在合同中分别应对，我特意整理了一个对比表格。在加喜财税的实操中，这张表可是我们给客户培训时的“秘密武器”：

通过这个表格，大家应该能看明白了。在并购合同里，我们通常会建议把传统的不可抗力放在“免责条款”里，而把那些可能导致估值基础动摇的环境变化（如行业政策突变、汇率剧烈波动等）放在“重大不利变化（MAC）”条款里。把这两者分开写，不仅逻辑更清晰，一旦出了问题，解决问题的路径也就明确了：要么是免责走人，要么是坐下来谈价格调整。千万别把所有的鸡蛋都放在“不可抗力”这一个篮子里，那样只会让合同变成一本谁都读不懂的“糊涂账”。

交易价格的调整路径

好，现在假设我们真的遇到了不可抗力事件，而且这个事件并没有直接让交易彻底死掉，只是让目标公司的价值发生了一些变化，或者导致交割时间推迟了。这时候，我们最关心的核心问题来了：交易价格怎么调？怎么赔？ 这就是所谓的交易调整机制。在加喜财税这么多年的实践中，我发现最成熟的做法，不是去硬性规定一个赔偿金额，而是建立一个动态的调整模型。比如说，如果因为不可抗力导致目标公司在交割日前遭受了特定损失，那么交割价格应该相应扣减多少？或者说，如果交割时间延迟了，买方是否有权要求分期支付价款的利息调整？

我印象特别深的是2019年的一起跨国并购案。我们代表一家国内企业去收购东南亚的一家林业公司。合同里约定了一个很详细的“共管账户”机制，专门用来应对不可抗力导致的资产减损。结果在那年，当地遭遇了百年不遇的虫灾，导致部分林木资产受损。因为我们在合同里早就写明了：“若因不可抗力导致核心资产灭失或价值减损，双方应聘请独立第三方机构在事件发生后30日内进行评估，并依据评估结果等额扣减交易对价。” 虽然发生了虫灾，但我们的交易并没有崩盘。买方拿到了打折后的资产，卖方也顺利拿到了剩余的款项，大家虽然都有损失，但都在可控范围内。这就是一个好的交易调整机制带来的“双赢”——哪怕是在“双输”的逆境下，也能找到平衡点。

除了这种直接扣减对价的机制，还有一种常见的做法就是设立“赔偿上限”和“免赔额”。毕竟，不可抗力谁都不想发生，发生了也是双方都倒霉。如果因为一个小小的不可抗力事件，就要买方赔偿卖方所有的损失，或者反过来，那这生意就没法做了。通常，我们会约定一个特定比例的赔偿上限，比如交易总价的10%，作为不可抗力造成一方损失的最高赔付额度。也会设定一个免赔额，对于那些几百几千块钱的小损失，大家就各自承担，别为了这点钱去动用复杂的法律程序。这种“抓大放小”的机制设计，在大型并购案中非常关键，它能极大地降低交易的摩擦成本。大家在签合同的时候，千万别光盯着那个总价数字，这几个关于调整机制的百分比和小数点，关键时刻能救你的命。

尽职调查的延伸作用

聊完了合同条款，我想回过头来谈谈我们的基本功——尽职调查。很多人觉得尽调就是为了查历史、查账目，跟未来的不可抗力有啥关系？大错特错！在加喜财税，我们一直强调，尽调不仅是向后看，更是向前看。一个高质量的尽调，能够帮助我们在合同谈判前，就识别出那些潜在的“不可抗力高发区”，从而在条款设计时有的放矢。比如说，我们在尽调一家化工厂时，发现它的地理位置处于一个几十年前就已经规划但未实施的蓄洪区。虽然目前还没事，但这个信息告诉我们，未来的洪水风险是客观存在的。那么在合同里，我们就必须把“自然灾害”这一条写得比普通合同更详尽，甚至要求卖方购买特定的保险来覆盖这部分风险。

这里我想分享一点个人感悟。在做跨境并购的时候，经常会涉及到“经济实质法”的合规问题。有些客户为了避税，把公司注册在所谓的“避税天堂”，但实际运营团队都在国内。这种结构在平时可能还能应付，一旦遇到国际上的反避税调查或者目标国加强金融监管，这就会变成一个巨大的雷。记得有一次，我们在尽调一家开曼公司时，发现它完全没有符合当地最新的“经济实质法”要求，这就意味着它随时可能被罚款甚至注销。这种情况，算不算未来可能发生的“法律禁止类不可抗力”？在合同里，我们就会要求卖方在交割前必须解决这个问题，否则就视为卖方违约，而不是简单地把它推给不可抗力。通过尽调把潜在风险“显性化”，我们就能把原本模糊的不可抗力风险，转化为具体的合同义务，这才是高手的做法。

尽调还能帮我们核实目标公司是不是“灾体质”。有些公司，天生就容易出幺蛾子。比如它的供应链高度依赖某一单一渠道，或者它的核心技术全靠某一个人。如果这个单一渠道断了，或者这个人出事了，对公司来说就是灭顶之灾。虽然这不属于法律意义上的不可抗力，但在商业并购中，它的效果跟不可抗力是一样的。我们在尽调报告中会把这些“软肋”挑出来，建议客户在合同的“特定事项”条款里进行特殊约定，而不是等到出事了再说“这是不可抗力”。尽调做得越深，合同里的不可抗力条款就能写得越窄、越精准，因为很多风险已经被我们通过其他条款给控制住了。

解约权的行使门槛

咱们得聊聊那个最不想面对但又必须面对的问题：散伙。当不可抗力真的发生了，而且持续了很久，导致交易完全没法进行了，这时候能不能解除合同？怎么解除？这里面的门槛，比大家想象的要高得多。在法律实务中，我们经常看到一方拿着不可抗力通知函就要解约，结果反被对方告违约。为什么？因为他们没有达到合同约定的解约门槛。一个成熟的并购合同，对于解约权的行使通常会有非常严格的限制，比如要求不可抗力事件必须持续超过一定期限（通常是90天或180天），且双方经过协商仍无法找到替代方案。

举个例子，前几年我们在做一个涉及物流园区的并购项目。因为当地规划调整，土地证一直办不下来。买方等了三个月就不耐烦了，发函说要解约。我们代表卖方介入后，直接指出合同里写的是“持续超过六个月且无法通过其他方式实现交易目的”。当时才过去三个月，而且土地证虽然慢，但并没有明确说办不下来。买方因为贸然解约反而赔了一笔违约金。这个案例告诉我们，解约权不是“想用就能用”的尚方宝剑，而是一颗有着严格引信的“定时”。在设定这个门槛时，既要防止一方被无限期地“套牢”在死局里，也要防止一方遇到点小困难就“弃船而逃”。

在涉及“税务居民”身份变更这类问题上，解约权的行使更得小心翼翼。有时候，目标公司因为所在国税法变动，导致其税务居民身份发生改变，这可能触发巨大的税务成本。买方可能会以此为由主张这属于不可抗力或情势变更要求解约。但如果合同里没有明确把“税务居民身份变更导致交易成本增加超过X%”列为解约触发条件，买方就很被动。我们在起草合通常会把这种具体的财务指标量化，比如：“若因不可抗力或法律法规变更导致目标公司预估税务成本增加超过交易总价的5%，买方有权解除合同。” 这种量化的门槛，比起那些定性的描述，执行起来要容易得多，争议也少得多。解约是最后的手段，设置高一点、具体一点的门槛，倒逼双方在遇到困难时首先去想怎么“救场”，而不是怎么“离场”，这才是对交易负责的态度。

加喜财税见解总结

在加喜财税看来，不可抗力条款绝非并购合同中的“填充物”，而是连接商业现实与法律风险的“安全阀”。随着全球经济环境的不确定性增加，企业并购面临的不可控因素日益复杂。我们建议，在签署并购协议前，务必引入具备实战经验的专业机构，结合行业特性与目标公司实际情况，对不可抗力的情形进行定制化界定，并预设灵活且具备可操作性的价格调整与解约机制。这不仅是法律合规的要求，更是保护交易双方商业利益的必要手段。只有未雨绸缪，方能在风雨来临时，让企业依然掌握交易的主动权，实现价值最大化。